【基本案情】

某国有投资公司总经理张某，与某建筑公司负责人李某交往密切。2010年以来，张某多次利用职务上的便利，为李某的公司在项目融资上提供帮助。2012年5月，张某之妻吴某参股并管理的某合伙型基金出现股权投资风险，不能按期兑付投资人本息，张某提出将该基金所投资的有风险的股权出卖给李某，价格为该基金需要兑付投资人的本息金额420万元，李某表示同意。2012年8月，李某以420万元的价格收购了基金持有股权。经评估，该基金持有的股权交易时的市场价值为140万元，李某的支付价格实际溢价280万元。因吴某实际控制的某咨询公司是该基金的普通合伙人，按该公司投资比例，吴某实际获得收益17万元。

【分歧意见】

针对张某的行为是否构成受贿罪，以及如何认定受贿数额，有三种不同意见。

第一种意见认为，张某的行为不构成受贿罪。理由是：股权交易的双方为李某公司与合伙基金。420万元的交易价格经双方沟通确定，虽然该价格高于股权当时的价值，但溢价处理属股权投资的常见情况，不能排除正常投资行为的可能。

第二种意见认为，张某的行为构成受贿罪，受贿数额为特定关系人吴某实际所获的收益17万元。理由是：受贿数额的计算，应以行为人实际获取的财产性利益数额为准。李某在张某授意下，以420万元价格收购基金持有的股权，但股权溢价的280万元需要在基金内部按照投资协议分配；吴某的公司除按比例实际获利17万元外，其余部分为其他投资人所有，不应计入受贿数额。

第三种意见认为，张某的行为构成受贿罪，受贿数额应按照股权价值与交易价款的差额280万元认定。理由是：在性质判断上，本案名义上虽是股权交易的市场行为，但由于转让股权是张某向李某提出，且张某之妻吴某是基金的投资人和实际管理人，故双方行受贿的主观故意明显。在数额认定上，双方确定了交易价格，溢价款也在双方的合意范围内。股权交易完成，则受贿已经既遂；吴某对280万元溢价款向投资人再分配，属于既遂后对赃款的后期处置，不影响犯罪数额的认定。

【评析】

笔者同意第三种意见，具体理由如下：

从行为定性来看，溢价转让股权行为的本质是权钱交易。

受贿罪的本质是权钱交易，即利用职务便利为他人谋取利益。本案中溢价出卖股权的行为，具有权钱交易的本质特征。从受贿人的角度讲，张某之妻吴某是合伙基金的投资人和管理人，二人是利益共同体，基金经营状况直接决定其家庭经济收益。张某为化解吴某管理基金面临的兑付风险，明示李某出资收购基金所投资的股权，其以权谋利、以权谋私的意图和行为明显。从行贿人的角度讲，行贿人李某并未对目标企业的经营状况、股权价值进行尽调、评估，而是按照基金需要兑付投资人本息的金额确定股权收购价款，其行贿的意图明确。

因此，本案股权溢价收购行为，不是正常投资行为，实质上是以股权交易为掩盖输送利益的行受贿行为。张某的行为构成受贿罪无疑。

从数额认定来看，受贿既遂后的财物处分不影响数额认定。按照基金投资协议，吴某实际获得17万元的收益，但这并不能否定280万元的受贿数额。

本案认定受贿犯罪数额，应当把握两点：一是明确行受贿双方对犯罪数额的合意范围；二是准确判断受贿既遂的节点，受贿既遂后，行为人对财物如何处分并不影响数额认定。从双方的主观合意来讲，280万元溢价款就是行受贿双方的犯罪对象。股权交易溢价的280万元是李某对张某职务行为的报酬，对此双方具有明确一致的认识，主观上均不排斥股权溢价收购行为的发生，溢价的280万元在双方合意范围之内。

从犯罪既遂的角度来讲，张某之妻吴某是基金的投资人和管理人，对基金账户内的钱款具有控制、管理的权力。因此，当李某的收购款支付到基金的银行账户，吴某即取得对280万元溢价款的控制，此时犯罪已经既遂，受贿数额亦应当以溢价的280万元计算；而吴某在基金内部对溢价款进行分配处置，包括其本人最终分得17万元，属于受贿既遂后对财物的处分、支配行为。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，受贿后赃款用于单位支出的，不影响受贿罪的认定，但可以在量刑时予以考虑。因此，本案的受贿犯罪数额应认定为280万元，溢价款的分配暨实际所得应当作为量刑情节考虑。