【编者按】本文系在原司法疑难之253文的基础上修改而成，原文择时删除。

——刑水浮萍 2022.2.20

司法疑难之253：利用职务侵占资金购买股权，对所购买的股权升值部分能否没收

关键词：职务侵占 虚增广告费 平账 股权转让款 股票 升值

【基本案情】

陈某通过虚增广告费的方式将其占股30％、担任董事长的上市公司资金转移至其占股100％的公司，并已进行平账。对其行为是否可以认定为利用职务上的便利，非法占有公司财物，构成职务侵占罪？陈某获得该上市公司30％的股权需要支付对价，上市公司成立初期部分款项已经支付，仍有部分款项长期没有支付。陈某使用职务侵占的资金支付了剩余款项。后来这些股权升值很大，其中使用职务侵占资金购买的上市公司股权价值升值后大约人民币八亿元。对于该八亿元，是否可以没收？是否按照其占股比例扣减？

【参考规则】

通过虚增广告费将公司资金转移至个人控股的公司，属于职务侵占行为，侵占数额不应按参股比例认定，而应按实际数额认定。

使用职务侵占资金购买的上市公司股权，一般属于单纯收益形态的违法所得，原则上应当全额没收。

【规则解析】

一、通过虚增广告费将公司资金转移至个人控股的公司，属于职务侵占行为，侵占数额不应按参股比例认定，而应按实际数额认定

（一）通过虚增广告费将公司资金转移至个人控股的公司，属于职务侵占行为

利用职务上的便利，通过虚增广告费，将上市公司资金转移至其100%股份的公司，实际上与利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公司财物无异，数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，陈某担任上市公司董事长，具有职务上的便利。陈某虚增广告费并顺利通过审查，特别是将上市公司资金转移至其个人控制的公司，需要协调上市公司各个环节审批人员的关系，属于利用职务上的便利，骗取公司财产的行为，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。

（二）职务侵占数额不应按参股比例认定，而应按实际数额认定

在参股、控股公司中，行为人贪污、职务侵占的数额是按照参股、控股比例认定还是全额认定，实践中存在一定分歧。我们认为，基于公司财产独立性的考虑，公司财产应当独立于个人财产。无论是行为人参股、控股比例的财产，还是参股、控股比例之外的财产，都属于公司财产。如果利用职务上的便利非法占有公司财产，不应按参股、控股比例认定犯罪数额，而应全额认定犯罪数额。正如一人公司，即使是个人100%控股，侵吞公司财产的，构成职务侵占罪，且应按实际侵吞数额认定犯罪数额。如果考虑行为人占股100%，扣减100%比例的财产数额，那就意味着行为人没有侵吞公司资产。显然这样的理解与适用背离了《公司法增设》一人公司的初衷。本案中，陈某的职务侵占数额，应当认定全额，不得以其占股30%为由在总额中扣减30%。

二、使用职务侵占资金购买的上市公司股权，本金及升值部分原则上应当一并没收

有观点认为，挪用、侵占他人财物用于归还欠款或者购买房产、股票，挪用、侵占的他人财物相当于借款，只要将该部分追缴即可，不应没收孳息部分。也有观点认为，受贿后用于购买房产、购买书画、玉石珠宝、投资股票或者开设公司等形成的财产，并非行为人直接犯罪所得，其中还包含了行为人的投资能力甚至是直接生产经营活动，如全部认定为违法所得似有不妥，宜认定为与案件相关的涉案财产。认定犯罪金额只能以犯罪时所获得的款物来计算，如上述款物通过投资经营行为获得了增值，没收的应是犯罪所得金额。我们认为，“不得让犯罪犯罪分子通过实施犯罪获得任何利益”，这是一条必须坚持的基本法律原则。参考《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项、第31条“冻结、扣押和没收”第4、5、6款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第6条的规定，违法所得包括通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，来自违法所得转变、转化后的财产收益，属于单纯收益形态的违法所得。[1]对该类违法所得应当全部没收。如果仅没收本金部分，意味着犯罪分子可以通过犯罪途径“借鸡生蛋”，产生巨大的经济利益。一旦适用这样的规则，必然会激发大量潜在犯罪的发生。实践中，对于完全以犯罪所得为成本的投资，一般不会按照混合财产收益认定，行为人以投入大量脑力劳动为由抗辩没收，一般不会得到法院采纳。结合本案案情，陈某担任董事长期间的劳动付出，上市公司已通过工资和奖金形式予以对价给付，陈某使用职务侵占资金购买的上市公司八亿元价值股票，属于单纯收益形态的违法所得，不存在法律意义上的添附收益，对该八亿元应当没收原始本金及升值部分。但在有的案件中，股权比例是按照绩效考核来调整的，即融入了当事人的劳动因素，此种情况比较特殊，在认定是否属于单纯收益形态的违法所得时需要更加审慎。

【相关规定】

1.《联合国反腐败公约》

第二条 术语的使用

5.“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产；

第三十一条 冻结、扣押和没收

四、如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。

五、如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。

六、对于来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益，也应当适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）

第六条 通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。

违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。

来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。