【司法经验】涉正当防卫权威裁判规则
涉正当防卫权威裁判规则
【事前双方即有斗殴意图的，制止对方的行为不能成立正当防卫】[周文友故意杀人案（刑事审判参考指导案例第363号）]本案中，被告人与被害人均有侵害对方的不法意图，双方不仅于案发前相互挑衅，而且均准备了作案工具；被告人在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，此时并不存在“正在进行的不法侵害”，被告人事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为。因此，被告人的行为不符合正当防卫的条件，其主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人进行斗殴的行为，并造成他人死亡的后果，应当承担故意杀人罪的刑事责任。
【严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦情况下防卫行为适当性的认定标准】[于欢故意伤害案（最高法指导案例93号）]（1）对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。（2）对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。（3）判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。（4）防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。
【事前无约架斗殴意图使用随身携带刀具防卫不影响正当性认定】[陈某正当防卫案（最高检指导案例第45号）]在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。本案中陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，不构成犯罪。主要理由如下：第一，陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。任何人面对正在进行的不法侵害，都有予以制止、依法实施防卫的权利。本案中，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，陈某的反击行为显然具有防卫性质。第二，陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。第三，陈某的防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是，冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的，在隔离、控制或制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。
【互殴中的故意伤害行为不具有防卫性质】[苏良才故意伤害案（刑事审判参考指导案例第133号）]在打架斗殴中，一般情况下，双方都是出于主动的，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，因此，双方的行为都不属于正当防卫的范畴。本案中，被告人苏良才第一次被张阳挺叫出门时，与张阳挺产生争执，被张的同伙尤忠伟踢了一脚。事后苏良才不能冷静处置，而心怀不满，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏良才主观上已产生殴斗的故意。在张阳挺的言语挑衅下，苏良才声言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。苏良才无论在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意和行为。也就是说，苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏良才的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。
【互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为可以正当防卫】[张建国故意伤害案（刑事审判参考指导案例第138号）]互殴是指双方均具有侵害故意实施的相互侵害行为，均属不法侵害。但是，互殴停止后又加害对方的，性质可能发生变化：（1）双方停止斗殴后，一方受他人股东或出于报复侵害目的又突然袭击对方的；（2）一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况中，互殴转变为一方殴打另一方，此时另一方具有正当防卫的权利。需要指出的是，一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，不包括互殴双方打斗中此消彼长、强弱转换等情形。本案中，被告人与被害人的互殴已经停止，被害人又持碎酒瓶突然袭击被告人，被告人未制止不法侵害，采取抱住被害人后腰将其摔倒的方式，并未明显超过必要限度，被告人也意料不到被害人被自己手持碎酒瓶扎伤致死，因此，被告人的行为应当认定为正当防卫。
【当人身安全受到威胁后便准备防卫工具不影响防卫性质的认定】[胡咏平故意伤害案（刑事审判参考指导案例第224号）]当人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备防卫工具本身，不能说明是为了防卫还是斗殴，需要根据相关事实和证据确定，不能恣意推测。本案中，被告人虽然事先准备防卫工具，但是在下班路上被被害人一伙拦住殴打后才反击，且反击一下就逃离，并未主动出击，说明被告人准备工具目的是防卫而非斗殴。在所受威胁并非确定且重大，时间、地点又不确定的情况下，即使事先向公司领导或公安机关报告，也难以得到有效保护，因而有权做必要的防卫准备。面对人多势众、气势汹汹的一方恶恶意挑衅，事先准备防卫工具，以防不测，是自然反应，即使对事先准备防卫工具是为了防卫还是斗殴难以界定的情况下，也应作出有利于被告人的推定。此外，只要存在不法侵害，无论其强度如何，公民均有权对其进行防卫。本案中，被告人所遭受的不法侵害，仅是一般的拳掌殴打，并不属于严重危及其人身安全的暴力犯罪，其持尖锐钢筋条捅刺被害人前胸致其重伤，明显超过必要限度，应当认定为防卫过当。
【对精神病人实施侵害行为的反击可以成立正当防卫】[范尚秀故意伤害案（刑事审判参考指导案例第353号）]不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的侵害行为，是危害社会的行为，属于不法侵害，可以实施正当防卫。但是因无责任能力人的侵害明显不能等同于有刑事责任能力人的故意侵害，所以在防卫时，应当尽一切努力避免对精神病人造成不应有的身体或精神是损害：（1）若明知侵害者无责任能力，并有条件用逃跑或其他方式避免侵害，不得实施正当防卫；（2）若不知其无责任能力或无条件用逃跑或其他方式避免侵害，可以实施正当防卫。本案中，被告人在被患精神病的弟弟最大无力继续奔跑躲避的情况下，可以实施正当防卫，但在已将被害人按倒在地，被害人人身危险性大大减弱的情况下，使用木棒两次击打持砖欲起身的被害人的要害部位致其死亡，明显超过必要限度，属于防卫过当。考虑到被告人与被害人属同胞兄弟、见被害人未回家后又到现场寻找，认定被告人故意杀人的理由不充足，以故意伤害罪对被告人定罪处罚较为适宜。
【正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任】[赵泉华被控故意伤害案（刑事审判参考指导案例第297号）]非法侵入住宅属于不法侵害，对于非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。本案中，被告人一人要对付两人的不法侵害，其在对方非法侵入住宅后持械挥击对方，致两人一人轻伤、一人轻微伤，其防卫措施虽然较为激烈，但未明显超过必要限度，且未造成重大损害（重伤以上后果），应当认定为正当防卫。
【对非法侵入住宅后施加轻微人身侵害的不法侵害者进行防卫致其重伤、死亡的属于防卫过当】[朱凤山故意伤害（防卫过当）案（最高检指导案例第46号）]在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。对是防卫措施否明显超过必要限度，应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形，可注意把握以下几点：一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。
【对深夜非法闯入住地暴力伤害本人或他人者实施防卫行为，造成不法侵害人死亡的属于正当防卫】[吴金艳故意伤害案（《最高人民法院公报》2004年第11期）]女工宿舍是单位向女服务员提供的休息和处理个人隐私事务的住所，未经许可闯入女工宿舍，严重侵犯住宿人的合法权利。公民对深夜非法闯入住地，暴力伤害其本人和他人者采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不承担刑事责任和民事赔偿责任。
【不确定故意支配下足以严重危及人身安全的危险性行为应当认定为“行凶”】[于海明正当防卫案（最高检指导案例第47号）]对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。
【单方持械聚众斗殴严重危及他人人身安全属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”】[侯雨秋正当防卫案（最高检指导案例第48号）]单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，除了在方法上，以本款列举的四种罪行为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度作出判断以外，还应当注意把握以下几点：一是不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征；二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。对本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命、健康而采取的放火、爆炸、决水等行为；三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。此外，针对不法侵害行为对他人人身安全造成的严重危险，可以实施特殊防卫。在共同不法侵害案件中，“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在认定上可以有一定交叉，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。另外，对于寻衅滋事行为，不宜直接认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。需要说明的是，侵害行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响。
【特殊防卫中“严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定】[叶永朝故意杀人案（刑事审判参考指导案例第40号）]特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。本案中，被告人向被害人索要返款合理合法，被害人吃饭后不还钱款，并在被合理追索后寻衅报复滋事，在起因上负有责任；被告人在对方不甘罢休情况下为防身准备尖刀并随身携带，未主动使用，并非斗殴，符合情理；被告人在被砍两刀后，持尖刀反击攻击方，并在夺过被害人东洋刀后停止反击，在防卫时间、对象上符合法律规定。此外，不能以被告人被轻伤来否定被害人行为系“严重危及人身安全的暴力犯罪”，防卫目的是使暴力犯罪不能得逞，防卫人是否受到实际伤害，不应当影响特殊防卫的成立。
【对特殊防卫中“行凶”的理解】[李小龙等被控故意伤害案（刑事审判参考指导案例第261号）]特殊防卫针对的是正常进行的、足以严重危及人身安全的暴力性犯罪行为。“行凶”是一种已经着手的暴力侵害行为，且必须足以严重危及他人的重大人身安全，而非一般的拳脚相加之类的暴力侵害或者未危及人身安全的持械殴打。本案中，被害人一方首先对被告人方实施不法侵害，在被告人方进行防卫反击时，又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、紧迫的、严重的危险之下，应当认定为“行凶”。
【在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时发生打斗，致人死亡的，构成正当防卫】[李英俊故意伤害案（刑事审判参考指导案例第1126号）]我们认为被告人李英俊的行为构成无过当防卫，具体分析如下：（1）被害人刘振强躲进玉米地后其实施的不法侵害并未结束。刘振强凌晨持刺刀砍击被告人李英俊家大门，后翻墙进入李家院内划割厨房纱窗，其行为严重威胁李英俊及家人的人身安全，属正在进行的不法侵害。刘振强划割纱窗被李英俊妻子发现后躲入院内的玉米地，虽未继续行凶，但其躲避的目的是准备逃离现场还是伺机行凶，根据现有证据无法查明。同时，在案证据证实刘振强患有精神病，案发时处于精神异常状态，攻击他人的可能性较大。由于该玉米地与李家住房均用围墙围在一个大院落内，且玉米地与住房距离较近，刘振强躲在玉米地内对李家人仍有现实威胁，也可认为是侵害状态的延续，故认为被害人躲入玉米地后不法侵害仍然存在的意见有一定道理。（2）被告人李英俊在多名村民前来帮助的情况下持械进入玉米地寻找被害人刘振强的行为具有正当性、合理性，不应认定其具有加害故意。面对躲在自家院内玉米地里的持刀男子，由于不能确定其是否再次实施侵害，李英俊有权利保护自身及家人的安全，其进玉米地搜寻持刀人的目的是排除现实危险，携带铁管防身也是人之常情，即使其认识到可能与对方发生打斗，对对方造成伤害，也不影响其目的的正当性。刑事诉讼法第八十二条规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。如将在自家院内搜捕潜在侵害人的行为认定为意图加害他人的行为，则是对公民自行抓捕、扭送犯罪嫌疑人权利的不当限制，与刑法鼓励、提倡同犯罪分子作斗争的立法目的不符。有意见认为，多名村民到场后李家人的安全已有保证，李英俊应等待警察到场处置，其直接持械进入玉米地进行搜索，处理不当，应承担相应的法律责任。我们认为，选择等待警察到场处置虽然也是一种处理方式，但在自家院内搜捕潜在侵害人是公民应有的权利，况且案发时为凌晨，光线较暗，刘振强躲过在场人员的监控潜入室内行凶的可能性是客观存在的。因此，李英俊在警察到来之前自行搜捕不法侵害人，既是合法的，也是合理的。（3）被告人李英俊在玉米地中与被害人刘振强发生打斗，并将刘振强打倒的行为属于无过当防卫.根据李英俊的供述，二人相遇后刘振强首先持刀攻击，李英俊在还击中将刘振强打倒。李英俊供述的二人在玉米地里发生打斗的情节无其他人目击，但当时在院内的多名证人均证实李英俊进入玉米地后听到铁器撞击声，一定程度上印证了李英俊所供打斗情节。结合李英俊打倒刘振强后立即呼叫他人，其家人积极协助救治的情节看，其在打斗中无明显的杀伤意图，打击手段亦有节制，对其供述应予采信。因此，李英俊在遭到刘振强持刀攻击的情况下持铁管还击并将刘振强打倒的行为，符合刑法第二十条第三款规定的特殊防卫的构成要件，系正当防卫，依法不负刑事责任。一、二审法院认定李英俊无罪是正确的。
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