罗翔：从刑法角度谈如何增加企业家的安全感

我们常说要给民营企业营造良好的营商环境，其实需要的并非法律上的特别优待，就是一种法律上公平公正的环境。这种公平公正的环境需要现有的法律制度为民营企业的发展解绑，使民营企业家可以排除隐忧。

首先，优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。

其次，是刑法的明确性，也就是罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定的精神在于用明确性的规则限制国家的刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由。

根据罪刑法定原则，法律规定的一定要明确，不能模糊不清。比如说非法经营罪，有个别地方认为，只要经营行为违反了行政许可，那么就属于非法经营，如果达到了一定的数额标准，就构成非法经营罪，这种理解可能就不符合罪刑法定原则。这里主要在于如何理解非法，非什么法呢？刑法、民法、习惯法，道德法，还是你的看法。刑法明确规定，非法经营罪的非法必须违反国家规定，刑法第96条就规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，国务院各个部委出台的部门规章和地方出台的地方性法规都不能染指刑罚权。

违法不一定是犯罪，我们没有人没有违过法，闯红灯也违法，如果你说你没有闯过红灯，那我建议你看一看教育法第44条，学生应当努力学习，完成规定的学习任务，你敢说你从小到大，没有违反教育法第44条。总之，犯法，也就是违法不等于犯罪。

我说一个案件吧，姑且也叫张三，开了一个培训班，专门教人跳广场舞，后来被举报，公安机关认为张三构成非法经营罪。理由是，办培训没有办证，所以非法，而且还收钱，属于经营，非法加经营，营业额大于五万，所以就是非法经营。

教人跳舞，这也属于民办非学历教育，所以可以去看《民办教育促进法》，该法第十二条确实规定，开张学历教育和非学历教育都要有关行政部门审批。舞蹈培训机构属于民办非学历教育，应当由教育行政部门等机构审批设立，未经许可，私自设立艺术培训机构，属于违反《民办教育促进法》的违法行为。

但是，请注意违法不代表犯罪啊，《民办教育促进法》第六十四条规定了违法办学的后果，“违反国家有关规定擅自举办民办学校的……责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

所以，看起来，公安机关其实也是有法律依据的。但是仔细审读法条，你会发现本条的前提是“违反国家有关规定”，法条没有使用“违反本法”，所以它所指涉的必然是《民办教育促进法》以外的其他国家有关规定。《民办教育促进法》第二条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。”

立法者特别使用了“法律”而非“法律法规”。法律特指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是国务院出台的。这就意味着，有关民办教育的有关事项，在《民办教育促进法》没有规定的情况下，只能依照教育法和其他有关教育法律执行，不包括行政法规，更不包括部门规章。除了《民办教育促进法》和《教育法》以外，有关教育法律还包括全国人大常委会出台的《义务教育法》、《国家通用语言文字法》、《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》和《职业教育法》。但是在这八部法律中，没有任何一部法律认为擅自举办培训学校要追究刑事责任。

因此，从罪刑法定原则出发，对于私自舞蹈培训机构，并不存在追究非法经营罪的刑事责任的“国家规定”。

再次，就是刑法的轻罪化和轻刑化，即从之前的重刑主义向轻刑主义的转变，这里尤其是企业刑事合规。我也大致梳理了民营企业家涉及犯罪的条文，也想从我们法律人的角度为企业合规提出相关的建议，以排除民营企业家的后顾之忧。

有研究机构调查，2022年企业家犯罪高频罪名排前十的有非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪。其中有不少罪名，比如职务侵占罪、挪用资金罪是企业家缺乏现代企业观念，把企业的钱等同于自己的钱。但也有个别司法机关对法律做机械的理解，认为只要民营企业家利用职务之便，侵占公司财物，或者挪用资金，就构成职务侵占罪或挪用资金罪，完全忽视了本罪侵犯财产权的本质。

比如张三本是一人公司的股东,由于在工商登记中只占10%的股份，而让挂名股东占了90%的股份，张三未妥善遵守会计制度，将公司的财物用于个人花费，张三后来被控职务侵占罪。再如，李四是个人独资公司老板，占公司股权100%，挪了100万给小三买车，小三的前男友举报李四挪用资金。从表面上看，张三和李四都违反了公司法的规定，妨害了公司的管理秩序。但是职务侵占、挪用资金罪都是侵犯财产罪中的罪名，这就清楚地表明立法者认为它们主要是一种侵犯财产权的犯罪。公司的财产终究体现为股东的财产权，既然张三是公司实际上的唯一股东，他的侵占行为不可能侵犯股东的财产，自然不构成犯罪。同理，李四占公司股权100%，他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权，自然也应以无罪论处。

再比如企业之间的借贷，按照之前中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”所企业之间的借贷可能是违法行为。但贷款通则是部门规章，不是法律，也不是行政法规，是不能规定犯罪与刑罚的。因此企业借贷即便犯法违法，也不一定是犯罪。

有一个著名的案件是张文中挪用资金等案，该案入选“最高人民法院发布十起人民法院助力全国统一大市场建设典型案例”。2018 年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案公开宣判, 撤销原审判决,改判张文中无罪。张文中系物美集团原董事长，于 2009 年 3 月被河北省高级人民法院以犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪二审判处其有期徒刑 12 年并处罚金人民币 50 万元，2013 年 2 月刑满释放。对于其中的挪用资金案，张文中的再审辩护律师认为，张文中的行为属于单位挪用，没有归个人使用，不构成犯罪。这种辩护意见得到了最高人民法院的支持，最高法审监庭负责人指出：构成挪用资金罪, 除了要有挪用资金的行为,还必须证明挪用的资金是归个人使用。如果不能证明归个人使用,则不构成挪用资金罪。《刑法》第272条挪用资金罪的罪状描述是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”

从这种文字描述来看，借贷给他人和归个人使用似乎属于并列关系，企业人员利用职务上的便利，无论是为了追逐个人利益，还是为了企业利益挪用本单位资金借贷给他人在字面上看都可能符合挪用资金罪的构成要件。然而，挪用资金罪侵犯的是单位的财产权及其背后的股东财产权利，如果以单位名义挪用，不可能侵犯单位财产权，自然不构成此罪。

当前，有很多企业家所涉及的犯罪是法定犯，法定犯就是没有违反伦理道德，只是因为法律的规定所以成为了犯罪，比如买了几只鹦鹉构成危害珍贵濒危野生动物罪，抓了几十只壁虎，有可能构成非法狩猎罪，用泥鳅钓鱼，有些地方认为构成非法捕捞水产品罪。

对于经济领域中大量的法定犯，由于反道德性不强，是存在法律上的认识错误的，对此可以免责，不知者不为罪嘛？如果一种错误一般人都有可能去犯，自然不应该构成犯罪。当然，这里就有一个矛盾，所有人被抓，都会说不知道法律，那怎么办。一个建议就是法定犯初犯不追责制度，既然法定犯反道德性不强，那么可以给人一次犯错误的机会。2021年修正的《行政处罚法》也增加了“首违不罚”的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。法定犯与行政违法的界限本来就非常模糊，为了限缩法定犯的适用，也应该在刑法中推广初犯不罚的制度。法定犯初犯不追究刑事责任也可以为企业刑事合规制度的推行提供助力。

总之，对于民营企业的发展，法律的规则应当尽可能明确，少捕慎诉，宽刑省狱，囹圄空虚，为企业的发展提供合理的预期，保障他们合法的权益。